25/04/2019 - 11:49:18 - visitas: 2792
Judiciales

La jueza Giorgio avaló la decisión de Mauttone

La justicia separó al fiscal Arias de la causa contra Cresto

La Jueza María del Lujan Giorgio confirmó esta mañana el apartamiento del Fiscal José Arias en la causa que investiga al intendente de Concordia Enrique Cresto; a su secretario privado Guillermo Von Zellheim y al de Gobierno, Alfredo Francolini, por el delito de Peculado y respaldó de esa manera la decisión del Juez de Garantías Darío Muttone, que ya había alejado al fiscal atento a la solicitud de recusación presentada por la abogada defensora de Von Zellheim, María de los Ángeles Petit. En ese contexto, DIARIOJUNIO accedió a los principales puntos de los fundamentos del fallo firmado por Giorgio y los expone a continuación:  

En cuanto al planteo de la abogada defensora de Von Zellheim sobre la relación entre el fiscal Arias con el precandidato a intendente y principal competidor de Cresto en las PASO, Eduardo Azueta, que supone algún interés personal, la magistrada consideró: “No merecen acogida a mi criterio las explicaciones respecto a que el tramite debió paralizarse a la espera de que el denunciante aportara, como explicó el Fiscal en la audiencia del 23 de marzo, informes emanados de la AFIP u otros organismos oficiales. Todas estas cuestiones, se saben, podrían haber sido fácilmente diligenciadas por el propio órgano fiscal y con mayor rapidez. Ambos argumentos, la hipótesis que esbozo la defensa de Von Zellheim y receptó el juez, así como la esgrimida por la letrada del mismo imputado en relación a la curiosa diligencia en la activación de la causa luego de varios meses después de la denuncia y días antes del cierre de listas electorales, es lo que en doctrina se denomina como temor objetivo de falta de objetividad en el fiscal"

En el mismo contexto y en discordancia con lo afirmado por Arias sobre que su apartamiento "respondería un criterio arbitrario de selectividad de personas y delitos", Giorgio remarcó: "Carecen de relevancia sus findamentos y considero un reduccionismo en el razonamiento del fiscal pretender que cada uno manifieste un motivo de afectación de imparcialidad aislado, individual y solo procediera respecto a quien lo articuló, cuando claramente existe una comunidad. Distinto sería el caso en que el mismo fiscal, primo del mismo candidato, tuviera intervención en una causa  separada contra uno de los  funcionarios municipales  y aparte en otra contra el intendente municipal. Trasladar la afectación en una causa respecto a otra no sería lógico ni razonable”. 

Sobre el fundamento de Petit en cuanto al direccionamiento de acusación del Fiscal iba sólo hacia la municipalidad de Concordia y no a todos los implicados, la jueza cioncluyó: “El beneficio lógico siguiendo el razonamiento de uno de los imputados, se traducía - a riesgo de reiteraciones innecesarias y despejando el discurso- en que si el imputado Cresto era indicado como coautor o cómplice de otros funcionarios municipales, aunque estos no hubieran sido parte en la contienda electoral, esa inculcación delictivita lo hubiera afectado en detrimento de su imagen pública restándole votos que beneficiarían al primo del fiscal que competía por su mismo puesto. No necesitaba haber sido procesal ni que la causal fuera limitada estrictamente a quien se postulaba para intendente ni únicamente promovida por él toda vez que formaba parte de un concurso de personas en un delito, en donde se perjudicaba también al candidato a intendente. Y de hecho, la causa se mantiene acumulada para los intervinientes”.

RESUELVO: 

1.- NO HACER LUGAR al recurso de APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la Resolución del Juez de Garantías de fecha 1º de abril de 2019, la que se CONFIRMA en todas sus partes.-

2.- DEVOLVER las presentes actuaciones al juzgado de origen.

3.- QUEDAN las partes debidamente NOTIFICADAS.- 

 

TEXTO COMPLETO DEL FALLO

Concordia, 25 de abril de 2019.- 

VISTOS:   

Los autos venidos a resolver sobre el recurso de apelación contra la resolución emanada del Juez de Garantías Nº 1 Dr. Darío Mautone, en legajo de IPP Nº 9029/18, Expte. de Sala N.º 4703, en causa caratulada “Holz Ritter Von Zelleheim, Guillermo y otros s/ Peculado. Recurso de Apelación.”

Que sin perjuicio de la oralidad de la presente resolución en esta audiencia señalada para el día de la fecha, luego del cuarto intermedio precedente en que se expresaron verbalmente los agravios por parte de los fiscales intervinientes, contribuyendo a una mejor realización de las eventuales articulaciones recursivas de la partes, entiendo conveniente plasmar la motivación por escrito conforme obra en el presente.  

En fecha 22 de abril de 2019 en representación del MPF concurrieron a la audiencia el Dr. Mario Guerrero, y el Dr. José Arias quienes en uso de la palabra, expusieron en primer término los hechos base de las imputaciones y luego específicamente fundaron los agravios que ya habían sido explayados por escrito, con más algunas puntuales precisiones. A su respecto y no obstante el tratamiento oportuno de los mismos, me remito al soporte digital en que han sido registrados.

Con motivo de haber escuchado el audio de la resolución del juez de Garantías impugnada, extraje de la misma referencias a las posturas de los intervinientes. Puntualmente el juez se detuvo en resumir el motivo del apartamiento del fiscal esgrimido por la representante legal del imputado Von Zellheim, fundado en el parentesco del fiscal con el también postulante a la Intendencia, su primo Dr. Eduardo Asueta. Asimismo parafraseó el magistrado a la defensora, en cuanto la causa había cursado una celeridad sospechosa desde el mes de febrero, cuando la denuncia primigenia había sido en octubre del año 2018. Que según la defensa, esa agilidad en el trámite de imputación acaeció curiosamente diez días antes de que se cerraran las listas para pre candidatos a la intendencia en las primarias electorales. Y que en síntesis adolecía el funcionario, Dr. José Emiliano Arias, de la falta de objetividad que le impone su rol, por lo que solicitaba el apartamiento y la nulidad de lo actuado. Refirió también a la adhesión del Dr. Jorge Esteban Romero representante del imputado Dr. Enrique Cresto, al trámite de recusación y que el mismo era procedente en tanto se había agotado la vía del art. 35 de la ley 10.407 por lo que correspondía dar curso a lo reglado por el art. 60 del CPPER. Que toda interpretación distinta a esa interacción de normas, era directamente inconstitucional.

Por otro lado sintetizó el juez en lo estrictamente relativo a las cuestiones atinentes a la recusación, que el Dr. Arias según su óptica, apreció derogado el art. 60 del CPPER por aplicación del artículo 35 de la Ley 10.407 dictada con posterioridad. Según resumen del juez, el funcionario fiscal entendía agotada la vía, toda vez que su superior jerárquico concluyó en la objetividad del agente, y en aval a su postura citó la causa “Beckman”, de Paraná.

En oportunidad de dilucidar los planteos en primer lugar se explayó sobre la nulidad interesada, cuestión sobre la cual no cabe que me pronuncie habida cuenta de que no ha asistido la apelante dejando desierto su recurso conforme al 509 de la ley de rito y firme por tanto el segmento de la resolución referente al secuestro practicado.-

Luego se manifestó sobre el planteo que -según su óptica- había sido articulado el Dr. Romero respecto de la inconstitucionalidad del artículo 35 de la ley 10.407. Citó seguidamente fallos de la Corte Suprema de Justicia en los que se infería que el poder judicial está habilitado para ejercer el control de legalidad y legitimidad de los actos cumplidos por otros poderes. Y en similar orientación a esas directrices de la Corte, motivó la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad, toda vez que pueda racionalmente interpretar la coexistencia de normas antes de su tacha por incompatibles a la carta magna.

Entendió que la ley 10.407 establece un procedimiento interno, válido y a su juicio necesario, por el cual el imputado puede solicitar al propio fiscal su apartamiento y luego de resistido por aquél, refrendada su actuación por el Fiscal Coordinador, acudir a la revisión jurisdiccional conforme a la normativa procesal vigente. Consideró que no hay una derogación de norma posterior al artículo 60 del CPPER. En tal senda de su análisis desechó el planteo de inconstitucionalidad.

Correlacionó su línea de pensamiento con el artículo 120 de la CN para lo cual referenció a doctrinarios que describen al Ministerio Publico Fiscal como extrapoder que a nivel nacional posee autonomía funcional y autarquía financiera. Seguidamente examinó el artículo 207 de la Constitución Provincial, que alude a la autonomía funcional de los ministerios públicos, no obstante su integración al poder judicial. Apreció que depende de la etapa procesal en que se encuentre la causa será el Juzgado de Garantías o el Tribunal de Juicio, el órgano judicial competente para dilucidar la correspondencia de la recusación. Citó normativa de otras provincias y nación, análogas a su postura.

Luego de ello ingresó al tratamiento puntual de motivo de objeción sobre la permanencia del fiscal en la investigación; se explayó sobre la remisión a las causales invocadas respecto de los jueces, aplicables a los fiscales.

Estimó que más allá de las referencias a la imparcialidad o impartialidad de los jueces, el representante fiscal no puede dejar de lado la objetividad. En función de ello, evaluando la relación de parentesco conforme al 38 inc d que prescribe como motivo de separación “si él o alguno de dichos parientes tuvieren interés en el proceso”, concluyó que objetivamente se verificaba tal situación fáctica con el candidato a intendente – familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad- Dr. Eduardo Asueta. Citó a Jauchen haciendo un paralelismo entre la imparcialidad del juez cuya cobertura se protege con la causal de recusación, y la objetividad del fiscal en similar análisis según aquel doctrinario. De fuentes supraconstitucionales que individualizó, explicó cómo se acuñó el concepto de “duda razonable” como suficiente para el apartamiento del funcionario cuestionado. Concluyó en tal sentido que dentro de los valores en juego, se manifestaba la confianza que despierta el ejercicio del cargo en una sociedad democrática. El magistrado infirió de tales preceptos, receptados también según su relato, por nuestra Corte Suprema de Justicia, que desde el punto de vista de los imputados, desde el derecho de defensa y desde el debido proceso, debe guardarse no sólo la apariencia sino la escencia de objetividad. Para resolver si esa relación personal podría “subjetivizar” -según su expresión- al fiscal en el trámite de la misma, consideró que el devenir parecido de la operatoria que estaba investigando el funcionario, involucraba a otros sujetos como eventuales imputados, léase de apellido Kueider, Bordet, y demás. En tal senda de razonamiento se hizo eco de los dichos de la Dra. Petit a quien parafraseó indicando lo llamativo de que el fiscal tuviera “apetencias municipales” en su investigación. En esta circunstancia el juez de garantías, basó la configuración de la duda razonable que según su exposición precedente, motivaría el acogimiento de la causal por afectación a la objetividad conforme al inciso d del artículo de referencia. Apreció entonces que la investigación del fiscal podría haber afectado -obviamente en beneficio- a un pariente suyo.

También merituó que conforme al planteo del Dr. Romero, en la causa había otros dos fiscales más designados; se explayó sobre la solvencia de los mismos y respecto a la movilidad de los agentes dentro de la provincia, a designación de la procuración. En su epílogo, analizó que el imputado Von Zellheim había agotado el procedimiento previsto en la normativa de la Ley de Ministerios Públicos de la provincia, y ante su despacho adverso, ocurrió a la vía judicial como la revisora del planteo esgrimido por su letrada. Con base al artículo 492 del CPPER entendió la extensión de los efectos del recurso favorecedores respecto de los restantes co-imputados por expresa prescripción legal.

CONSIDERANDO:

I.- En primer lugar, la articulación verifica los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia de la impugnación, conforme a los arts. 502, sig. y 504 segundo párrafo. Respecto al recurso interpuesto por la defensa, aún habida cuenta de su tácita deserción por incomparencia, conforme al sistema de control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, entiendo la resolución puede y debe ser revisada aún de oficio jurisdiccionalmente en cada instancia, por lo que para ellos hubiera sido recurrible.  Asimismo, y pese a algún pronunciamiento opuesto que entendió no susceptible de impugnación, con base legal -errónea a mi criterio- en los arts. 48 CPPER que contempla la recusación no admitida y en el 60 del mismo cuerpo que nada prevé sobre recursos (Ctar. Denegatoria de Queja en “Actuaciones de Oficio para establecer circunstancias y autoría de las lesiones de Brandon Varie S/ Lesiones Graves”, Vocalía de Juicios y Apelaciones N.º 6 de Paraná, septiembre de 2017) resulta a mi criterio evidente que no existe otra vía de reparación que la pretendida también por el fiscal para revisar la resolución que dispuso su apartamiento.

II.- Vertidas las consideraciones precedentes, corresponde evaluar a la luz de la normativa vigente, la razonabilidad, logicidad, coherencia y ajuste a derecho del pronuciamiento puesto en crisis.

Los agravios expresados por el Ministerio Público Fiscal han sido puntualizados acabadamente mediante el escrito impugnativo y oralizados en audiencia, sobre los que cabe en este estado la evaluación de su procedencia.

En primer lugar, básicamente el fiscal ha entendido que el Juez de Garantías no tiene jurisdicción para revisar lo que a su criterio acabó con el trámite previsto en la Ley de Ministerios Públicos 10.407 que en su art. 35 derogó el 60 del CPPER. Fundamentó oralmente la necesidad de marcar un camino al sistema acusatorio deseado, describió situaciones de resabios inquisitivos y concluyó en que la crítica que había hecho la doctrina a la interferencia judicial fue receptada a través de la Ley de Ministerios. La misma saneó esa falencia, y por cuya característica de ley posterior y especial, dejó sin efecto la ley procesal penal vigente en lo referente a la recusación por ante la sede judicial. Que la Fiscalía misma dispone de mecanismos de contralor respecto a los miembros de su institución: un fiscal que actúa por defecto -ejemplificó- puede ser removido y además existe la posibilidad de que la víctima se constituya en querellante privado. Un fiscal que actúa por exceso -graficó- es controlado en su actividad por el juez cuando deniega un secuestro o alguna otra medida de prueba. Según su criterio, el organismo tiene facultades de selección, y en el caso particular decidió por ello dejar afuera al denunciante González y a su hija. En tal sentido citó al fallo “Quiroga” de la Corte Suprema, que declaró inconstitucional el procedimiento en consulta. Sobre tales extremos el juez carecería de posibilidades legales de interferencia. Reflexionó que es más peligroso un juez interfiriendo que un fiscal actuando. Puntualmente sobre el comportamiento del magistrado, solicitó su apartamiento por aquellos argumentos.-

Expresó asimismo, habiendo ingresado al fondo de la recusación, que el Dr. Mautone creó pretorianamente una causal; que las mismas son de aplicación restrictiva y que no precisó cuál hubiera sido el interés de Asueta que no sería imputado, ni tampoco fiscal, ni víctima alegando que no adquiriría el carácter de parte procesal. 

Alguno de estos argumentos ya habían sido esbozados en oportunidad de replicar la solicitud de su apartamiento, en fecha 29 de marzo del corriente. Más allá de las motivaciones del juez de garantías priorizando la interpretación en favor de la subsistencia inteligible y armónica de ambas normas, caben algunas consideraciones sobre el tópico en cuestión.

El articulo 35 de la mencionada ley posterior, expresamente prevé “sólo podrán excusarse o ser recusados en los casos previstos en la legislación procesal vigente”, es decir remite al código de procedimientos que luego el agente fiscal entiende derogado. Tal razonamiento resulta írrito a la lógica y al sentido común, toda vez que se trata de una remisión similar a la técnica legislativa de las leyes penales en blanco; mal podría remitirse a una norma legal que luego consideraría invalidada. Tampoco sería racional fraccionar por un lado la remisión a las causales de recusación, pero apreciarla derogada en cuanto a las facultades del juez para la revisión de las mismas. Cabe destacarse también que la ley de 10.407 no dispuso  plazos para el mecanismo de reemplazos con lo cual también es básico inferir que son de aplicación para las cuestiones no previstas, las normas procesales vigentes a que hace referencia el mencionado art. 35. Por último se verifica que el artículo 51 de la mencionada ley de Ministerios, expresamente dispuso la derogación de la normativa anterior 9.544 desplazada por la entrada en vigencia de la nueva legislación, haciendo la reserva de las excepciones del caso; habida cuenta de lo cual si hubiera querido dejar sin efecto otra norma por colisión con su nueva redacción, ello hubiera sido puntualizado de la misma manera.

Eso fue lo que concretamente resolvió el juez de garantías. La coexistencia de ambas normas, interpretación saludable y acorde a principios generales del derecho. La norma posterior implica la vía previa, institucional si se quiere, administrativa u orgánica dentro de la esfera de Ministerio Público fiscal, para luego, agotada la misma, en caso adverso a los intereses del imputado que haya visto afectación al principio de objetividad, le quepa continuar con el trámite de revisión jurisdiccional a fin de asegurarse con la mayor extensión posible la garantía del debido proceso 

Paradógicamente, y no obstante la alusión actual a causas en trámite en la ciudad de Paraná citadas como paradigmaticas por el fiscal interviniente, la misma cuestión ya había sido suscitada en la jurisdicción Concordia. Es así que en el legajo de IPP 2205/17 del 26 de junio de 2017 caratulado “Peralta, Daniel Sebastián S/ Robo Agravado”, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 10.407, se había resuelto -sintéticamente- que la superposición de ambas normativas, el 35 de la citada frente al 60 del CPPER, interpretadas armónica y sistemáticamente, era aparente; frente a la no aceptación de la recusación del Agente Fiscal y su confirmación ante el Fiscal Coordinador, la defensa podría solicitar la revisión frente al Juez de Garantías o Tribunal de Juicio según el caso. Así también fue resuelto, y tácitamente aceptado incluso por el mismo Dr. José Emiliano Arias que intervino, en "LEGAJO Nº 1940/17:  "CHAPARRO, RUBEN DARÍO / LARROCCA, JULIO CÉSAR / DOUBÑA, ALEXANDRE EMMANUEL Y SEGOVIA, RAMÓN JOSÉ s/ FALSEDAD IDEOLÓGICA - PECULADO EN CONCURSO IDEAL" de fecha 21 se septiembre de 2018. En dichas tramitaciones el Juez interviniente en aquella última oportunidad, Dr. Darío Perroud, en remisión al precedente referido “Peralta”, se pronunció por la convivencia de tales normas, una previa a la otra, tal cual lo expresado. La diferencia radicó en que el resultado fue adverso al peticionante.

Y de hecho en estos autos, en la contestación al argumento de los abogados defensores que instaron jurisdiccionalmente su apartamiento, el propio fiscal se detuvo a replicar los mismos. Básicamente se sometió a la revisión judicial, que con posterioridad, agravios escritos y orales mediante, rechazó denominándola intromisión judicial. Incluso si hubiera esbozado en subsidio los restantes argumentos, no se hubiera concretado lo que a mi criterio, fue su acuerdo a que la controversia se definiera en estadío judicial.

Pese a aquel tácito consentimiento, asumiendo que las posturas pueden variar, y a partir de evidentes otras circunstancias antecedentes, hábil y lícitamente, el Ministerio Público Fiscal se amparó en las resoluciones de la Jurisdicción Paraná. El referente por él citado “BECKMAN, Flavia Marcela y Otros s-Estafa -PRISION PREVENTIVA S/ RECURSO DE CASACION (Prisión Preventiva de PEREZ, Gustavo Hernán- FAURE, Roberto Ariel) – 1376/19, modificó el criterio hasta ahora sustentado conforme expresé en los precedentes locales y la postura de la que el Dr. Arias había participado. A partir de ello, y allí cobra relevancia el eventual planteo de inconstitucionalidad esbozado por el Dr. Jorge Romero, si la interpretación fiscal pretende excluir todo ulterior contralor jurisdiccional,  adelanto mi posición desde ya, luce manifiestamente lesivo de la Constitución Nacional.

Con base doctrinaria en Chiara Díaz que opinó sobre la inconveniencia de la norma, y en Maier cuando contestó en el juzgado de Garantías -posición sobre la cual basó su argumento el precedente de la Cámara de Paraná citado- habiendo variado el criterio, ahora el MPF entendió y así puntualmente lo expresó, que el artículo 60 de CPPER perdió vigencia y no cabría control jurisdiccional superior sobre la intervención de un fiscal.

Coincido con el Dr. Arias en un punto: sería de superlativo progreso que se aplicara en la provincia un sistema acusatorio puro, genuino, como el previsto en la carta magna con instauración de juicio por jurados con los ribetes del anglosajón, desprovisto de matices inquisitoriales y en donde el rol de partes permitiera incluso dejar de lado el principio de legalidad y por ende la objetividad impuesta al actuar del acusador. Para todas las partes en igualdad de condiciones. Y tanto respeto personalmente el protagonismo de partes que en oportunidad de haber ejercido funciones en el juzgado de Garantías prioricé siempre sus consensos, habiendome mantenido en un segundo plano de la discusión aún a riesgo de efectos colaterales desrpoporcionados que los acuerdos provocaran. Ahora bien, ese protagonismo no implica la limitación del juez -cuando hay discenso y es llamado a resolver una controversia- a un grado de irrelevancia tal que le esté vedado el control de la aplicación de la normativa vigente.

La cita a Julio Maier y sus directrices son para mí, y en este estadío de superación del sistema inquisitivo o aún al mixto, una ilusión óptica prevista para un sistema de enjuiciamiento “acusatorio puro” que lamentablemente no ha podido hasta la actualidad implementarse, habida cuenta de los innumerables resabios de aquellos que restan en la legislación procesal provincial. De los que el mismo fiscal también dio cuenta. Tan ilusorio es que pese a que el doctrinario propugna la imposibilidad de casar una sentencia absolutoria vedando los recursos al ministerio fiscal por afectación al “non bis in idem”, la respuesta contraria desde el ministerio público fiscal se ha basado en que aquellos postulados se aplican en un sistema adversarial de juicio por jurados como el anglosajón. De hecho varias otras prácticas obedecen a esa mixtura aún presentes, la citación a juicio, y como en el caso particular – y no es minoritaria la posición - que subsista procesalmente el principio de “objetividad” en el fiscal. En un modelo acusatorio puro, el mencionado principio se concibe como profesionalismo, lealtad y buena fe. Entienden sus adscriptos, que mal podría exigírsele la objetividad a quien es parte, básicamente subjetivo. Respecto a la persistencia de tales improntas, ocurre lo que Alberto Binder denomina como duelo de prácticas, el cual consiste en un “enfrentamiento entre las viejas y las nuevas, entre la tradición de las prácticas inquisitoriales y las nuevas formas de actuación del modelo adversarial”. (BINDER, Alberto: “La implementación de la nueva justicia penal adversarial”, Editorial Ad-Hoc, 1ª ed., Buenos Aires, 2012, p. 145). Pero es lo que nos rige, aún con sus imperfecciones.

Con la realidad normativa ritual de la actualidad, más allá de que sería plausible la implementación integral de un sistema depurado de aquellos hábitos, la revisión jurisdiccional se trata simplemente de un control procesal, en las distintas etapas del proceso. Y así está uniformemente receptado legislativa y jurisprudencialmente en las diferentes provincias, cabiendo precisar que aun cuando el ministerio público no presente dependencia institucional de ninguno de los tres poderes del Estado, ello no implica que no exista un contrapeso por parte del poder judicial para controlar su actividad. El ministerio público también está sometido a un sistema de controles recíprocos y de responsabilidad, tendiente a evitar eventuales  abusos de poder y arbitrariedad. De hecho los jueces también lo estamos; les está permitido a ambos ministerios así como a los justiciables en general, poner en marcha todo el andamiaje procesal para revisar la actuación jurisidiccional en todas sus órbitas sin que ello implique injerencia ilegal. Por ello hay recusaciones, recursos ordinarios, extraordinarios y si los incumplimientos exceden la órbita la buena praxis, están los respectivos juris de enjuiciamiento. Análogo es lo que se suscita respecto al contralor de los actos de gobierno de los restantes funcionarios de los distintos poderes estatales.

La referencia que ha hecho el fiscal sobre el “monopolio del Ministerio Público sobre la acción penal” emergente del fallo “Quiroga” básicamente confirmando la independencia del órgano acusador, no es de aplicación al contralor de su ejercicio durante la tramitación procesal una vez iniciada como la presente. Cabe citar: “el Ministerio Público ejerce sus funciones con unidad de actuación y rechazando cualquier sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Lo cual no significa que, sobre aquél no existan controles propios del sistema republicano, tal como la ley lo previó con lo establecido en el capítulo de las remociones”. (María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina COMENTADA”, Tomo II, La Ley, Pág. 587). Tampoco creo sea análoga y aplicable la conclusión que emite respecto a que el mismo órgano -sin revisión alguna- pueda corregir eventuales defectos o excesos de sus propios miembros. Por principio republicano de gobierno se impone a los órganos del Estado que con sus resoluciones afecten derechos de terceros, la motivación de las mismos más allá del mayor o menor grado de discrecionalidad que ostente el emisor. Y cito textualmente: “no puede llevar a confundir la discrecionalidad en el actuar de la Administración con la irrazonabilidad de su proceder (ver sentencia en la causa ‘Schnaiderman’, registrada en Fallos: 331:735)” 

Siguiendo con la óptica que pretende la fiscalía podría objetarse entonces -no obstante a que respecto al Ministerio Público de la Defensa no se contempló mecanismo simétrico en la Ley 10.407- que en caso de ejercicio técnico ineficaz –por ejemplo- el funcionario no pudiere ser apartado jurisdiccionalmente, así y tal como prescribe la Corte Suprema de Justicia en caso de indefensión.

En suma, no considero que haya sido contradictoria la resolución del magistrado por cuanto no la declaró inconstitucional y luego resolvió la vigencia de ambas normas. En realidad fue claro y todos estamos de acuerdo en la ultima instancia para aquella declaración. La conclusión fiscal sobre la contradicción en la resolución del juez deviene de una interpretación fragmentada; no es que sin declararla inconstitucional decidió no aplicarla: simplemente no las entendió opuestas, derogada una por la otra. Apreció de la interacción de ambas vigentes, debiendo agotarse previamente la vía interna ante el Coordinador Fiscal y luego continuar con el trámite del Código Procesal al cual ella misma remite. Surge del precedente “CLARI, Gaspar M. – Homicidio. Recurso de Casación”.(expte.2482/2003 // Sala II. Cám.I. Pná.) textualmente que “...si convenimos en que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una medida extrema, sólo (...sería...) admisible luego de un profundo análisis tendiente a mantener, dentro de un sistema dado, su pervivencia en términos de respeto al mismo...” por lo cual, el razonamiento del Juez de Garantías fue -a mi criterio- el acertado al respecto.

Harto conocido es el control difuso de la legalidad de las normas cuando pueden llegar a colisionar con preceptos constitucionales, lo cual debe ser tamizado a la luz del control de convencionalidad en cualquiera de las instancias, con o sin la pretensión de parte, aún de oficio y teniendo en cuenta que la declaración de su incompatibilidad debe ser siempre la “ultima ratio”. Ahora bien, el planteo del Dr. Romero que hubiera requerido que aún oficiosamente se verificara la constitucionalidad de una ley, se ha erigido como subsidiario a la interpretación fiscal. Pero dicha interpretación de parte no podría ser vinculante para que un juez se pronuncie por la inconstitucionalidad si no la advierte manifiesta.

Reitero desde ya que la armónica y sistemática aplicación de ambas normativas vigentes, aún sin esfuerzo de intelección, aparecen acordes a un tratamiento previo e inexorable desde la vía si se quiere administrativa en sede fiscal para luego, si persistiere la controversia, una posterior revisión de la causal en sede judicial.

Por otro lado, la inferencia que hace el Dr. Arias de la supuesta subsanación de la ley de Ministerios basada en la crítica del ex vocal el Dr. Chiara Díaz, no luce más que como una interpretación oportuna avalada por otros precedentes, que en nada desvaloriza la prescripción legal y su imperativa aplicación. No entiendo -por los fundamentos ya expuestos- que la subsanación alegada en el agravio descripto implique la derogación del artículo 60 del CPPER mediante el 35 de la ley 10.407 con el alcance pretendido.

Ingresando al fondo de la cuestión, superada la objetada etapa de revisión judicial y confirmada su procedencia por los fundamentos de la resolución analizada, restan evaluar los motivos de recusación y la transferencia o no de los mismos. En primer lugar cabe citar: “Cuando el asunto a resolver, de cualquier modo genere o pueda generar alguna consecuencia valiosa o disvaliosa, directa o indirecta, al juez o sus parientes, puede tenerse por configurada la hipótesis legal configuradora del motivo de separación”.- (Código Procesal Penal de Entre Rios, Comentado, Chiaria Díaz pág. 171, Tomo I).- (Léase fiscal por remisión a las causales de los jueces.) Se aprecia que valoró el magistrado en el concepto de "generar cualquier consecuencia valiosa a quien fuere interesado", una ventaja. La instancia de un proceso penal en que se imputó al candidato a la intendencia por el accionar de un fiscal cuyo primo competía en las primarias por el mismo cargo electivo, le ocasionaría evidentes efectos nocivos en su imagen pública en una contienda electoral. Se materializa así plenamente la posibilidad del presupuesto legal de separación invocado. Y esa fue la disquisición que realizó el representante del imputado Cresto cuando diferenció “interés” en el proceso, de “parte procesal”. Dijo el fiscal que Asueta no sería imputado, ni víctima ni defensor ni fiscal. Ello no descarta que habría podido tener interés, ventaja, beneficio en aquel acto eleccionario mediando una imputación en detrimento a su mayor oponente. Allí estribó la afectación a la objetividad que vislumbraron los imputados. Sentirse afectado y explicitar fundadamente la caua no implica que antojadizamente se pretenda crear una nueva prescripción pretorianamente. Y más allá de los fundamentos del magistrado a partir de lo que recogió de aquella audiencia -los que tangencialmente comparto- y que básicamente se sustentaron en que la investigación fiscal dejó por fuera de la reconstrucción del devenir delictual a otros eventuales involucrados, a mi criterio merecen mayor atención los esgrimidos por la Dra. Pettit en relación a la cronología desde a denuncia hasta la efectiva imputación.

Pese a que no aprecio que el Dr. José Arias haya estado direccionado conscientemente a que su intervención como acusador -imputación mediante al pretenso reelecto a intendente- beneficiase a su primo también competidor, lo cierto es que resulta atendible que se haya prestado a esta interpretación. Y es la evaluación desde el que se siente eventualmente perjudicado en beneficio de otro interesado, la que debe merituarse como configuradora del motivo para la recusación. No ha sido discutida la promoción de la denuncia en octubre del pasado año, su reactivación cuatro meses después y diez días antes del cierre de la presentación de listas para el acto eleccionario del corriente mes. No merecen acogida -a mi criterio- las explicaciones respecto a que el trámite debió paralizarse a la espera de que el denunciante aportara como explicó el fiscal en la audiencia del 23 de marzo, informes emanados de la AFIP u otros organismos oficiales. Todas estas cuestiones se sabe, podrían haber sido fácilmente diligenciadas por el propio órgano fiscal y con mayor rapidez y fehaciencia. Ambos argumentos, la hipótesis que esbozó la defensa de Von Zellheim y receptó el juez, así como la esgrimida por la letrada del mismo imputado en relación a la curiosa diligencia en la activación de la causa luego de varios meses después de la denuncia y días antes del cierre de listas electorales, es lo que en doctrina se denomina como "temor objetivo de falta de objetividad" en el fiscal. (Cftar. Natalia Argenti, Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Procesal Penal, Cátedra II. Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. UNLP, ANALES Nº 42 - Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2012).

Si bien concuerdo en que las causales de recusación deben ser interpretadas de manera restrictiva no bastando la mera invocación de “temor infundado”, pueden configurarse si surgen razones concretas liminarmente acreditadas en las actuaciones. 

En discordancia con la reflexión del fiscal, no podría ser válido sustentar la imposibilidad de su apartamiento, basándose en una especie de "libre albedrío" y un criterio arbitrario de selectividad de personas y delitos. Conforme al principio republicano de gobierno, todos los actos deben estar motivados. El principio de legalidad subsiste no obstante los criterios de oportunidad. Y que el juez haya inferido de la falta de investigación a otros posibles intervinientes, tomando como base el concepto de quien se sintió afectado por falta de objetividad por lo que alegó textualmente una clase de "apetencia municipal", no implica que haya ordenado que se investigara o dejara de investigar. Fue sólo un indicio, una inferencia por la cual concluyó en la configuración de la causal. Desde ya adelanto entonces, no considero que deba prosperar el apartamiento del juez interesado; con tal criterio correspondería eventualmente el mío que confirma su decisión y si fuere en idéntica sintonía, también eventualmente el de la Cámara de Casación, no apreciándose acorde a derecho la mentada lógica. Sin perjuicio de ello, si aún así lo considera, deberá realizar la tramitación conforme a las prescripciones relativas al instituto de la recusación del magistrado.-

Por último tampoco entiendo la lectura extensiva que interpretó que se le haya conferido a la remisión del artículo 40 respecto del 38, toda vez que claramente su inciso d ) contempla a quienes “tuvieren interés” en el proceso sin que se refiera únicamente a ser parte procesal en él. El concepto que emerge del 40 remite a las causales en que no se haya descripto específicamente el interés, cosa que si está puntualizada en el inc d invocado.  El beneficio lógico, siguiendo el razonamiento de uno de los imputados, se traducía -a riesgo de reiteraciones innecesarias y despejando el discurso- en que si el imputado Cresto era indicado como coautor o cómplice de otros funcionarios municipales, aunque éstos no hubieran sido parte en la contienda electoral, esa incursión delictiva lo hubiera afectado en detrimento de su imagen pública restándole votos que beneficiarían al primo del fiscal que competía por su mismo puesto. No necesitaba haber sido parte procesal, ni que la causal fuera limitada estrictamente a quien se postulaba para intendente ni únicamente promovida por él toda vez que formaba parte de un concurso de personas en un delito, en donde se perjudicaba también el candidato a intendente. Y de hecho, la causa se mantiene acumulada para todos los intervinientes. Y ello fue lo que merituó el juzgador, con arreglo al mencionado artículo 492 respecto del efecto extensivo y el favorecimiento de la acción a los restantes coimputados, más allá de sobre quién puntualmente operara cada causal.-

La IPP acumula varios sujetos, varios hechos y distintos grados de intervención. Carecen de relevancia y considero un reduccionismo en el razonamiento fiscal, pretender que cada uno manifieste un motivo de afectación de imparcialidad aislado, individual y sólo procediera respecto a quien lo articuló, cuando claramente existe una comunidad o concurso de personas en varios delitos sin que se pudieran escindir actuaciones individuales. Distinto sería el caso en que el mismo fiscal, primo del mismo candidato, tuviera intervención en una causa separada contra uno del los funcionarios municipales, y aparte en otra contra el intendente municipal. Trasladar la afectación en una causa respecto a otra, no sería lógico ni razonable.

Para concluir, tanto la Constitución Provincial en su artículo 207 cuando prescribe: “En el caso del Ministerio Público Fiscal, ejerce la acción penal pública y conduce la investigación, con arreglo a los principios de legalidad, objetividad, imparcialidad...” como la ley 10.407 en el 35 citado resguardan la objetividad fiscal. 

Sobre cómo debe regirse la actuación fiscal, a modo de ilustración dentro del vasto tratamiento del tema, me permito citar un párrafo sobre las conclusiones de Claudio Marcelo Palacín (Fiscal General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario) quien se explaya sobre la misión institucional y procesal del Ministerio Público Fiscal a la luz del artículo 120 de la Constitución Nacional: “Este principio fundamental y rector de objetividad se propone alejar el peligro de la introducción en la labor del fiscal de preconceptos, prejuicios, intereses espurios, debilidades humanas, entre otras injerencias indebidas en el ejercicio de nuestra labor. ... Esta tarea está sometida al control de los fiscales jerárquicamente superiores y de los jueces, con el fin de comprobar el respeto del principio de obligatoriedad de la acción penal y su ajuste a la ley aplicable en otros supuestos en general v.gr. acuerdo de juicio abreviado; suspensión del proceso a prueba, y en la aplicación de otras herramientas conclusivas del proceso por aplicación del principio de disponibilidad de la acción penal en función de criterios de oportunidad reglados. (Ctar. Revista Jurídica N.º 2, mayo de 2018 “ Apuntes acerca de la figura del fiscal”).

Creo haber dado cabal respuesta a los agravios, al menos en lo fundamental de los mismos habida cuenta la extensión de los argumentos del recurrente, lo que se reflejó inexorablemente en el consecuente extenso pronunciamiento.-

En síntesis, la resolución atacada, a mi criterio es sólida, correcta, lógica y debidamente motivada. La hermenéutica inferida por el magistrado ha permitido superar el alegado -en subsidio- conflicto de constitucionalidad mediante la armonización de las cláusulas y disposiciones en discusión, conciliándolas y dejándolas a todas con validez sucesiva y efectos, en total sintonía con la reiteradamente doctrina judicial de nuestro Superior Tribunal de Justicia y la propia Corte Suprema Nacional. Y sobre el fondo de la cuestión, en aras a la mayor extensión posible de la garantía del debido proceso por la posible afectación al principio de objetividad fiscal entendió que podría temerse -de modo razonable- la lesión a garantías básicas propias del estado de derecho

Comentarios de nuestros lectores

Dejanos el tuyo...

Al rellenar este formulario y enviarlo, estás acordando no publicar material abusivo, obsceno, vulgar, de odio, amenazante, orientado sexualmente, o ningún otro que de alguna forma viole leyes vigentes.
Para garantizar estas condiciones, tu comentario será revisado por el webmaster antes de ser publicado.